Boşanma sürecinde eşlerin belki de en çok sıkıntı yaşadığı konu; çocuğun velayetinin kimde olacağıdır. Taraflar velayet konusunda anlaşabilir, hâkim de bunu uygun görürse çocuğun velayeti o kişiye verilir. Ancak ana-babadan her ikisi de çocuğun velayetini istiyorsa bu konuda takdir yetkisi hâkimindir. Taraflar hâkimin kararına uymak zorundadırlar. Ayrıca yaşanan bir diğer sıkıntı da çocuğun velayeti kendisine verilen eşin, diğer eş ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasını zorlaştırmasıdır. Kimi zaman eş, çocuğu görmek için icra yolunu kullanmak durumunda kalmakta, çocuğunu görmek için hâkimin takdir ettiği günlerde icra memurları ile çocuğunu almaya gidip ciddi masraflar yapmak zorunda kalmaktadır.
Velayet konusunda Şubat 2017 tarihinde verilmiş çok önemli bir Yargıtay Kararı vardır. Bu karar, yukarıda bahsettiğim sorunlara karşı uygulamada tamamen yenilik getirici bir karar olmuştur.
İç hukukumuzda velayete ilişkin düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme; boşanma veya ayrılığa karar verirken olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Uluslararası antlaşmalara bakacak olursak;
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol”, 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete ‘de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 numaralı Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere dair Milletlerarası Antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/ son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. (T.C. YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2016/15771 K. 2017/1737)
Bu karar ile artık çocuğun velayetinin ana-babaya birlikte verilmesinin önü açılmıştır.