Türk Borçlar Kanunu Madde 237 – “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır.Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.”
Taraflar arasında yapılan sözleşme adi yazılı şekille yapılmıştır. Türk Borçlar Kanunu madde 237 uyarınca gayrimenkul satım sözleşmesi veya Taşınmaz satışı vaadi satım sözleşmesi RESMİ ŞEKİL şartına uyulmadıkça geçerli olmayacaktır. Nitekim Borçlar kanunu bu şartı geçerlilik şartı olarak kabul etmektedir. Taraflar arasında hukuki olarak geçerli bir taşınmaz satımı amacıyla düzenlenmiş resmi sözleşme bulunmamaktadır. Bunun akabinde karşılıklı olarak ne satılan taşınmazın devri borcu, ne de taşınmazın bedelinin ifası borcu meydana gelmektedir. Adi yazılı şekilde yapılmış olan sözleşmeyle şekil şartı oluşmadığından asıl borçlar meydana gelmemektedir. Cezai şart borçlar kanununda fer’i borç olarak kabul edilmektedir. Yani bu borçlar asıl borca bağlı olarak ortaya çıkmaktadırlar. Eğer asıl borç meydana gelmemiş ise bu durumda fer’i borçlardan da bahsedilemeyecektir.
Yargıtay 13. Hukuk dairesi 2008/3543 esas ve 2008/8902 karar sayılı tesis etmiş olduğu kararında da bu duruma ilişkin olarak açıklamalarına yer vermiştir. “Dava, tapulu taşınmazın başlıklı adi senetle satışının kararlaştırılmasından kaynaklanmaktadır. Bir taşınmaz malın veya payının mülkiyetinin başkasına devri ya da devir vaadini öngören sözleşmelerin geçerli sayılması BK 213, Tapu Kanunu 26. madde ve TMK 706. madde uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir ve doğrudan gözönünde tutulur.”
Yargıtayın vermiş olduğu bu karar ışığında hareket edilerek, yapılmış olan adi şekilli gayrimenkul satım sözleşmesi veya taşınmaz satım vaadi sözleşmesinin hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Bu nedenle geçersiz yani adi yazılı sözleşmelere dayanarak tarafların birbirlerinden cezai şart istemelerine olanak yoktur. Bu sözleşme gereğini yerine getirmek istemeyen bir taraf diğer tarafa aldıklarını geri vermek ve diğer taraftan da verdiklerini (kaparo v.b. adı altında da olsa) hakkına sahiptir. Uygulamada taraflar bu nedenle birbirlerine verdikleri kaparo adı altında bedelleri geri isteyebilir.